domingo, 7 de junio de 2009

Interpretación constitucional equivocada

He leído hace pocos días que una persona afirmaba que la Constitución vigente le impedía ser madre, ya que se encontraba en un proceso de adopción individual y se pensaba que el artículo 68 únicamente permitía la adopción por parte de parejas.

Es claro que un nuevo texto legal cualquiera generará más de una duda sobre su contenido, más aun si es el texto de mayor jerarquía de un país, contiene una serie de conceptos e instituciones novedosas o no siendo nuevas, tienen un tratamiento distinto.

Pero hay cosas que por obvias no deberían generar confusión alguna. Vamos a ver como en este caso, el de la supuesta prohibición constitucional de adopción por parte de personas solas parece resultado de algún funcionario diligente demostrado “sabiduría” jurídica. Aunque en el mundo de las adopciones siempre es posible que el responsable sea un profesional del derecho vinculado a las agencias de adopción y a la representación de los intereses de sus clientes, siempre con las excepciones de rigor, es decir de aquellos a quienes les preocupa las niños y niños.

Las normas que se refieren a la adopción en la Constitución son las del artículo 8.2, que trata sobre la nacionalidad de menores de edad extranjeros por parte de ecuatoriano o ecuatoriana; en el artículo 68 inciso segundo, que regula las uniones de hecho, que contiene la norma que genera la preocupación; y, el artículo 69.6, que determina que las hijas o hijos tienen los mismos derechos sin considerar sus antecedentes de filiación o adopción.

El artículo 487, que contiene las reglas de interpretación de las normas constitucionales, establece como regla general que las disposiciones de la Constitución se interpretan por el tenor literal que más se ajuste a la Constitución en su integralidad. Por tanto el asambleísta dejo claro que la literalidad se debe combinar con la sistematicidad. En caso de duda se utilizan los otros criterios de interpretación: el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos, que mejor respete la voluntad del constituyente y, finalmente, de acuerdo con los principios generales de la interpretación constitucional.

El texto completo del artículo 68 es el siguiente:

La unión estable y monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que señale la ley, generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio.

La adopción corresponderá sólo a parejas de distinto sexo.

Una interpretación gramatical, descontextualizada, nos llevaría a una conclusión absurda, en el Ecuador únicamente pueden adoptar parejas de distinto sexo.

En contexto la norma cobra su verdadero sentido, se dirige a impedir que las uniones de hecho de personas del mismo sexo puedan adoptar, ya que al estar equiparadas, por sus efectos al matrimonio, los prejuicios empujaron a los asambleístas a la aprobación de dicha norma. Con esto se cubre uno de los criterios auxiliares de interpretación, la voluntad del constituyente.

Es obvio que en relación a la interpretación que más favorezca a la vigencia de los derechos se arribará a igual conclusión, ya que la Constitución reconoce y protege a toda las clases de familia, lo que incluye a las monoparentales.

No es el lugar, aunque lo haré en el futuro, analizar la racionalidad de dicha disposición (la prohibición de adopción), con la que adelanto estoy en desacuerdo, simplemente es demostrar como un ejercicio de interpretación sencilla demuestra lo equivocado de haber suspendido procesos de adopción para consultar a la autodenominada Corte Constitucional el sentido de la disposición.

viernes, 26 de septiembre de 2008

Cuarto eje: esbozo de democracia participativa (4/4)

Esbozo de democracia participativa

Uno de los ejes principales del proyecto de Constitución es la participación ciudadana, la misma que toma formas diversas, desde la más clásicas de la democracia representativa (sufragio) y participativa (referéndum), hasta las más novedosas como la creación del Consejo de Participación Ciudadana.

La democracia en su dimensión formal es el gobierno de las mayorías, la participación de la formación del Estado mediante el voto, es decir quienes están sometidos al Estado son los que forman su voluntad, el pueblo es el soberano, parafraseando a García-Pelayo.

Como sabemos la forma más usual de la democracia en sociedades complejas es la representativa o indirecta, esta implica elección de personas (de representantes) que actúan en nombre del pueblo, quienes en teoría le dan presencia en la toma de decisiones. Esto se ha dado en llamar democracia de “baja intensidad”, ya que la participación política únicamente existe cada cierto tiempo cuando los ciudadanos van a elecciones.

Frente a esta forma de la democracia esta la democracia participativa o directa que implica que el pueblo la ejerce sin intermediación de representantes. La propuesta de Constitución profundiza lo que la de 1998 ya contenía, formas de participación directa con la indirecta.

En el artículo primero del proyecto de Constitución se califica al Ecuador como “…Estado[…]democrático[…]La soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad, y se ejerce a través de los órganos del poder público y de las formas de participación directa previstas en la Constitución.” (resaltados no constan en el original).

Estos derechos de participación se encuentran contemplados en varias normas a lo largo del proyecto. Las principales son las contenidas en el artículo 61 y siguientes que establecen los derechos a elegir y ser elegidos; participar en asuntos de interés público; presentar proyectos de iniciativa popular normativa; ser consultados; fiscalizar los actos del poder público; revocar el mandato que hayan conferido a las autoridades de elección popular; desempeñar empleos y funciones públicas; y, conformar los partidos y movimientos políticos, afiliarse o desafiliarse y participar en decisiones internas.

Como deberes y responsabilidades de los ecuatorianos en los numerales del artículo 83 numerales 11 “Asumir las funciones públicas como un servicio a la colectividad y rendir cuentas a la sociedad y a la autoridad, de acuerdo con la ley”; y, “Participar en la vida política, cívica y comunitaria del país, de manera honesta y transparente”.

Los principios de la participación detallados en el artículo 95 reconocen que los ciudadanos y ciudadanas, de forma individual y colectiva, son los que participan, dice el proyecto de manera protagónica en la toma de decisiones, planificación y gestión de los asuntos públicos, en el control popular de las instituciones del Estado y la sociedad, y de sus representantes. Los mecanismos de esa participación en los asuntos de interés público se da por medio de los mecanismos de la democracia representativa, directa y comunitaria.

Organización colectiva (artículo 96) se reconoce a todas las formas de la organización de la sociedad como expresión de la soberanía popular para desarrollar procesos de: a) autodeterminación, b) incidir en las decisiones y políticas públicas, c) control social de todos los niveles de gobierno, entidades públicas y de las privadas que presten servicios públicas.

Las organizaciones pueden: a) desarrollar formas alternativas de mediación y solución de conflictos, b) actuar por delegación de la autoridad competente, c) demandar reparación de daños ocasiones por entes públicos o privados, d) formular propuestas y reivindicaciones económicas, políticas, ambientales, sociales y culturales, e) las demás iniciativas que contribuyan al buen vivir (artículo 97)

Individuos y colectivos pueden ejercer el derecho a la resistencia frente acciones u omisiones que vulneren o puedan vulnerar derechos constitucionales sea que provengan: a) del poder público y, b) de personas naturales o jurídicas no estatales. Además pueden demandar el reconocimiento de nuevos derechos (artículo 98).

Algunas de las formas que toma la participación directa son: participación o designación de funcionarios; formación de políticas públicas, referéndum, iniciativa en la formación, derogatoria o reforma de las leyes (iniciativa popular normativa: artículo 103), revocatoria del mandato de cualquier autoridad de elección popular (artículo 105), consulta popular sobre cualquier asunto de interés (artículo 104), la “silla vacia” para los gobiernos autónomos descentralizados(artículo 101), y otras formas como: audiencias públicas, veedurías, asambleas, cabildos populares, consejos consultivos, observatorios y las demás instancias que promueva la ciudadanía (artículo 101).

Función de Transparencia y Control Social

Esta Función tiene tres responsabilidades principales: a) designar o participar en la designación de varios funcionarios; b) la lucha contra la corrupción, promoción de la transparencia y la rendición de cuentas; y, c) promover la participación ciudadana y los procesos de deliberación pública.

Participación en la formación de políticas públicas

A lo largo del proyecto se establece la participación de los ciudadanos en la formación de las políticas públicas, sea por medio de los Consejos Nacionales de Igualdad o en la participación de los distintos “sistemas” que se establecen a lo largo del proyecto.

Los límites de la participación

En el proyecto también constan algunas reglas que limitan la participación. No debemos olvidar que las personas que han defendido el texto constitucional permanentemente han repetido que una de las garantías para que no se de la concentración de poder en el ejecutivo es la participación ciudadana, tanto en la formación de las políticas como en el control del poder y, en el control de los asuntos públicos, sin embargo estas limitaciones pueden en algunos casos, sí la sociedad no se organiza adecuadamente ser una ficción.

Por ejemplo para la consulta popular siempre se requiere el dictamen previo de la Corte Constitucional (artículo 104); el trámite de una propuesta de reforma constitucional que surja de la iniciativa ciudadana impide que se presente otra (artículo 103); la revocatoria del mandato debe ser “aceptada” por el Consejo Nacional Electoral (artículo 106), mientras que para los casos en que la iniciativa de consulta es del Presidente o de los gobiernos locales la misma norma solamente dice que “cuando se conozca la decisión…convocará” al referéndum, consulta popular o revocatoria del mandato”; la formación de la política pública en cambio se enfrenta al hecho de que es el Presidente de la República quien presenta al Consejo Nacional de Planificación la propuesta del Plan Nacional de Desarrollo para que sea aprobado (artículo 147.4), siendo los consejos ciudadanos “instancias de deliberación y generación de lineamientos y consensos estratégicos de largo plazo que orientarán el desarrollo nacional” (artículo 279), por tanto quien decide la inclusión de estas propuestas termina siendo el Presidente de la República, quien además preside el Consejo Nacional de participación (artículo 279).

Un ejemplo especialmente notable de la posible ficción de la participación son los Consejos Nacionales de Igualdad (artículos 156 y 157), a estos les corresponde la “formulación, transversalización, observancia, seguimiento y evaluación de las políticas públicas relacionadas con las temáticas de género, étnicas, generacionales, interculturales, y de discapacidades y movilidad humana”, se dice que están constituidos de “forma paritaria[igual], por representantes de la sociedad civil y el Estado”, pero el control gubernamental se concreta cuando se señala en la norma constitucional que “estarán presididos por quien represente a la Función Ejecutiva”, es obvio que en un espacio de representación igualitaria de dos partes quien ejerce la presidencia debe poder dirimir los empates, si esto no sucede se puede inmovilizar totalmente el organismo, una presidencia exclusiva de una de las partes puede llevar a que en apariencia se participe en la decisión cuando en la realidad la que tiene la mayoría real es la que toma las decisiones clave.

domingo, 7 de septiembre de 2008

Tercer eje: Estado fuerte con un Ejecutivo fuerte (3/4)

Derivado obvio de los dos ejes anteriores (estado constitucional de derechos y buen vivir) es la necesidad de un Estado fuerte que asume un conjunto de responsabilidades, ya que formalmente se declara como Estado Constitucional y funcionalmente es un Estado que procura el “buen vivir” (en el lenguaje usual los derechos igualitarista, con una visión colectivista, con énfasis en los derechos sociales y en “armonía” con la naturaleza), por tanto se establece un Estado presidencialista, regulador, controlador, planificador, programador, distribuidor, ejecutor, prestador de bienes y servicios.

De acuerdo a lo establecido en el proyecto de Constitución el máximo valor a promover no es la libertad sino el “buen vivir”, que se traduce en algunos derechos económicos, sociales y culturales, estableciendo que la libertad individual se encuentra articulada y sometida a este, siendo irrelevante la propiedad de los medios de producción sino la distribución de lo producido, por esto se asume un poder sustancial en el artículo 313:

El Estado se reserva el derecho de administrar, regular, controlar y gestionar los sectores estratégicos, de conformidad con los principios de sostenibilidad ambiental, precaución, prevención y eficiencia.
Los sectores estratégicos, de decisión y control exclusivo del Estado, son aquellos que por su trascendencia y magnitud tienen decisiva influencia económica, social, política o ambiental, y deberán orientarse al pleno desarrollo de los derechos y al interés social.
Se consideran sectores estratégicos la energía en todas sus formas, las telecomunicaciones, los recursos naturales no renovables, el transporte y la refinación de hidrocarburos, la biodiversidad y el patrimonio genético, el espectro radioléctrico, el agua, y los demás que determine la ley.

Como se puede concluir de esta norma el Estado no necesita asumir la propiedad de un sector que consideré estratégico por su “trascendencia y magnitud [y que tenga] decisiva influencia económica, social, política o ambiental”, simplemente lo debe declarar así por ley y asume el “derecho de administrar, regular, controlar y gestionar”, porque son de “decisión y control exclusivo” de él.

En la propuesta de Constitución se establece la existencia de cinco funciones: a las tres funciones tradicionales (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) se añaden dos más: Electoral y de Transparencia y Control Social

Entre ellas queda claro que el Ejecutivo tiene un poder especialmente fuerte ya que en apariencia el control se encuentra distribuido entre un control administrativo y de servicios (contraloría, procuraduría y defensoría del pueblo); un control político (repartido entre el Legislativo y la Corte Constitucional); y, un control jurisdiccional (repartido entre la Función Judicial y la Corte Constitucional). La suma de controles no deviene necesariamente en un mejor control del poder, ya que como se puede concluir al leer el proyecto son varios controles que pueden ser especialmente débiles.

Para esto examinemos de manera general las atribuciones de cada uno de ellos y los elementos particulares que sumandos hacen que el Ejecutivo sea más poderoso, pero antes señalaré los cincos aspectos más relevantes de la propuesta constitucional:

1) Nos encontramos ante un Estado planificador, administrador, distribuidor y altamente ejecutor;
2) Se establece como máximo valor el “buen vivir”, por tanto se desplaza a la libertad como máximo valor, pudiéndose limitar esta en función del interés social.
3) El Estado no es exclusivamente un “gestor de los conflictos”, además al intervenir en la provisión de bienes y servicios pude afectar intereses concretos.
4) Como distribuye bienes sociales es un Estado que tiene que velar no solo por cumplir con el principio de legalidad (es decir que sus actos se apeguen a la ley) sino debe buscar eficacia.
5) El control político clásico es limitado (control del legislativo), ya que aparece como muy relevantes el control social y el judicial, sin embargo estos últimos no tiene el peso político del primero.

Función Ejecutiva(artículo 141 y siguientes)

De acuerdo al proyecto la Función Ejecutiva se encuentra a cargo del Jefe de Estado y de Gobierno (La Presidenta o Presidente) quien es electo por cuatro años y puede ser reelecto por una vez más, se integra además por los “Ministerios de Estado y los demás organismos e instituciones necesarios para cumplir, en el ámbito de su competencia, las atribuciones de rectoría, planificación, ejecución y evaluación de las políticas públicas nacionales y planes que se creen para ejecutarlas” (artículo 141)

Sí bien disminuye en número sus funciones asume dos que le dan un poder sustancial: la llamada planificación nacional, que es de competencia exclusiva del Estado central (artículo 261) que debe buscar asegurar el “buen vivir” (artículo 275); y, el control y gestión de sectores estratégicos, que no siendo en principio una novedad frente a la Constitución vigente cobra un nuevo sentido ya que no se limita, como señale arriba a las áreas constitucionalmente establecidas, sino que se podría ampliar a todas aquellas que se establezcan por medio de la ley, lo que automáticamente le da control y gestión sobre el área establecida.

La planificación para el desarrollo tiene una cuádruple significación:

1) Toda acción estatal o financiada por recursos públicos se sujeta a lo planificado (artículos 279, 280, 293 y 297), sí bien se habla de planificación participativa y existe planificación descentralizada, es el Presidente el que remite el Plan Nacional de Desarrollo al Consejo Nacional de Desarrollo para su aprobación y este Consejo esta formado por “todos los niveles de Gobierno”, con participación social y presidido por la Presidenta o Presidente de la República (artículos 279 y 147). Esta planificación es la que determina el Presupuesto General del Estado, el que se formula y propone por parte del Ejecutivo para aprobación de la Asamblea Nacional, esta última revisa sí se adecua a la Constitución, la ley y el Plan Nacional de Desarrollo;

2) La planificación descentralizada se somete a la planificación determinada en última instancia por el Ejecutivo por ser este el que tiene la competencia exclusiva de planificación, y toda planificación local debe corresponderse a la planificación central. Se han determinado áreas de competencia exclusiva (aunque los puede compartir) del gobierno central: control y seguridad, registro de personas; políticas de educación, salud, seguridad y vivienda; áreas naturales protegidas y recursos naturales; espectro radioeléctrico, comunicaciones, telecomunicaciones, puertos y aeropuertos; recursos energéticos, minerales, hidrocarburos, biodiversidad y recursos forestales (artículo 261) y todos los que se establezcan por ley con esta calidad; y,

3) Una de las causales para disolver la Asamblea Nacional es cuando a juicio de la Presidente o el Presidente “de forma reiterada e injustificada obstruye la ejecución del Plan Nacional de Desarrollo” (artículo 148). Claro que esto implica el que se llame a elecciones generales, pero esto se pude hacer en los tres primeros años.

4) La planificación para el desarrollo se convierte en una forma de regulación similar a la normativa ya que por vía indirecta condiciona otras acciones, por ejemplo la Educación Superior debe someterse al Plan Nacional de Desarrollo (artículo 351).
En otras palabras las acciones que en el país que requiera recursos públicos, sea a nivel centralizado o descentralizado, se somete a un Plan que es básicamente del Ejecutivo, y esta planificación es un medio de control político de la Asamblea.
Además el Presidente o la Presidenta tiene iniciativa legislativa y de veto a las normas aprobadas por la Asamblea Nacional.

Función Judicial y justicia indígena (167 y siguientes)

• Se cambia de denominación a la Corte Suprema, ahora se la denomina Corte Nacional de Justicia, a las Cortes Superiores se les denomina cortes provinciales de Justicia.
• Se incorpora a la Función Judicial al Ministerio Público que ahora se llama Fiscalía General del Estado.
• Se incorpora a la Función Judicial de manera expresa a la Defensoría Pública y a los juzgados de paz
• En el texto aparece expresamente la integración y funciones específicas del Consejo Nacional de la Judicatura. En la Constitución vigente se deja a la ley el desarrollo de estos temas.
• Se establece que la justicia indígena ejercerá “funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial”. El artículo parece que limita la jurisdicción de esas “autoridades” a los conflictos internos, pero la redacción podría generar más de un confusión.
• Se establece la obligación de que las autoridades e instituciones públicas de respeto de las decisiones de las autoridades indígenas y se establece que esas decisiones están sujetas a control constitucional.
• No se excluye a los miembros de la Corte Nacional del proceso de selección por meritos para su selección, así también se fija un sistema de evaluación permanente.
• Se modifican los requisitos para ser juez de la Corte (se cambia la denominación), se reduce el número a 21, se establece un plazo de nueve años y de renovación por tercios cada tres años. Se la mantiene como Corte de Casación y de instancia en relación a personas que gocen de fuero.
• Se crea un sistema de precedentes jurisprudenciales, pero la triple reiteración ya no es “jurisprudencia obligatoria” de manera inmediata, ya que para ello debe pronunciarse la Corte, si guarda silencio y no se pronuncia en ese plazo automáticamente se convierte en jurisprudencia obligatorias, pero la Corte podría no acatar la jurisprudencia obligatoria justificando un criterio distinto.
Constitucionalmente se establece la existencia de “jueces ponentes”.
• Al Consejo de la Judicatura le corresponde determinar el número de tribunales y juzgados necesarios (de acuerdo a las necesidades de la población) pero de manera obligatoria deberá existir: en cada provincia una corte provincial; al menos un juzgado de garantías penitenciarias (que se crean) en cada ciudad donde exista un centro de rehabilitación social; y, al menos un juez o jueza de familia y niñez y adolescencia (creación de la Constitución) y juez especializado en adolescentes infractores (que se crea) en cada cantón.
• Se mantiene el principio de que los juicios son públicos y se sustancian oralmente.
• Otras novedades: acceso gratuito a la justicia, pero no es justicia gratuita ya que se pueden fijar el régimen de costas procesales, se establece, por primera vez constitucionalmente que se sancione la mala fe procesal, el litigio malicioso o temerario, la generación de obstáculos o la dilación procesal.
• Se establece que los notarios son funcionarios públicos con remuneración y el registro de la propiedad se establece será administrado de manera concurrente entre el Ejecutivo y las municipalidades .

Control del Ejecutivo

Los actos administrativos pueden ser impugnados, por vía administrativa y por medio de la Función Judicial.

Adicionalmente se establece como forma de control al poder: 1) la acción de protección, que es el equivalente al Amparo vigente, que se puede interponer “cuando exista una vulneración de derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial; contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales; y cuando la violación proceda de una persona particular, si la violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por delegación o concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o discriminación”; 2) acción de habeas corpus en caso de detención ilegal que ahora es de competencia de la Función Judicial; y, 3) acceso a la información pública; habeas data.
La acción de incumplimiento, que busca garantizar la aplicación de normas, el cumplimiento de sentencias e informes de organismos internacionales, es de competencia de la Corte Constitucional.

Función de Transparencia y Control Social (204 y siguientes)

No obstante que en la próxima entrega revisaré lo relativo a la participación social en esta entrega explicaré de manera general esta nueva función.
Esta “Función”, de acuerdo al proyecto, tiene por objetivo el control del sector público y de personas del sector privado que desarrollen o presten servicios públicos . Esta se encuentra conformada por: el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General del Estado y las superintendencias que regulan actividades económicas, sociales, ambientales y de servicios (todos duran cinco años en sus funciones).

Hay dos instancias en esta Función: 1) una de coordinación entre los titulares de la Función de Transparencia y Control Social; y, 2) el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social.
El Consejo de Participación Ciudadana y Control Social tiene como funciones principales: promover e incentivar el ejercicio de derechos de participación ciudadana; establecer mecanismos de control social; y, designar a algunas autoridades.

El Consejo se integra por 7 Consejeros/as y sus representantes y sus respectivos suplentes, quienes son electos mediante concurso público de oposición y meritos, con postulación, veeduría e impugnación, a cargo del Consejo Nacional Electoral , entre postulantes que provengan de organizaciones sociales y la ciudadanía.

¿A quiénes y cómo elige?

En realidad el Consejo de Participación Ciudadana, al contrario de lo que han presentado de forma general los defensores del proyecto, no elige a todos los funcionarios, A continuación una descripción general de esto:

1) Designa al Procurador General del Estado y a quienes ejerzan las supertintendencias de ternas propuestas por el Presidente de la República, luego de un proceso de impugnación.

2) Designar, por medio de las comisiones ciudadanas de selección, a quienes ejercen: la Defensoría del Pueblo, Defensoría Pública, Fiscalía General del Estado, Contraloría General del Estado, miembros del Consejo Nacional Electoral, Tribunal Contencioso Electoral y Consejo de la Judicatura.

Estas “comisiones ciudadanas” estrictamente no tienen esa condición ya que se conforman para cada caso para llevar adelante el proceso de selección mediante concurso público de oposición y méritos con postulación, veeduría e impugnación ciudadana, con la participación de un delegado o delegada de cada Función del Estado (cinco delegados) e igual número de representantes de las organizaciones sociales y la ciudadanía (que cumplan los requisitos) que se postulen y que sean sorteados (siendo el azar la forma de elección). Es decir 10 miembros. Preside cada comisión un representante de la ciudadanía.

El que obtenga el mayor puntaje (en los casos de nombramientos individuales) y en orden de prelación del mayor a menor puntaje (en caso de los cuerpos colegiados), serán presentados a la Asamblea Nacional para la posesión respectiva.

3) Los “jueces” de la Corte Nacional de Justicia son electos por parte del Consejo de la Judicatura.

4) La poderosa Corte Constitucional es designada de forma distinta. En este caso se conforma una Comisión Calificadora formada por dos representantes de la Función Legislativa, Ejecutiva y la de Control Social. Estas funciones del Estado son los que proponen los candidatos y de entre ellos se selecciona a los miembros por medio de un concurso público con veeduría y con posibilidad de impugnación ciudadana.

Función Legislativa (artículo 118 y siguientes)

Esta Función se ejerce por medio de la Asamblea Nacional, formada por asambleístas elegidos para períodos de cuatro años, es unicameral.

Sus funciones son:

1. Posesionar a la Presidenta o Presidente y a la Vicepresidenta o Vicepresidente de la República proclamados electos por el Consejo Nacional Electoral. La posesión tendrá lugar el veinticuatro de mayo del año de su elección.
2. Declarar la incapacidad física o mental inhabilitante para ejercer el cargo de Presidenta o Presidente de la República y resolver el cese de sus funciones de acuerdo con lo previsto en la Constitución.
3. Elegir a la Vicepresidenta o Vicepresidente, en caso de su falta definitiva, de una terna propuesta por la Presidenta o Presidente de la República.
4. Conocer los informes anuales que debe presentar la Presidenta o Presidente de la República y pronunciarse al respecto.
5. Participar en el proceso de reforma constitucional.
6. Expedir, codificar, reformar y derogar las leyes, e interpretarlas con carácter generalmente obligatorio.
7. Crear, modificar o suprimir tributos mediante ley, sin menoscabo de las atribuciones conferidas a los gobiernos autónomos descentralizados.
8. Aprobar o improbar los tratados internacionales en los casos que corresponda.
9. Fiscalizar los actos de las funciones Ejecutiva, Electoral y de Transparencia y Control Social, y los otros órganos del poder público, y requerir a las servidoras y servidores públicos las informaciones que considere necesarias.
10. Autorizar con la votación de las dos terceras partes de sus integrantes, el enjuiciamiento penal de la Presidenta o Presidente o de la Vicepresidenta o Vicepresidente de la República, cuando la autoridad competente lo solicite fundadamente.
11. Posesionar a la máxima autoridad de la Procuraduría General del Estado, Contraloría General del Estado, Fiscalía General del Estado, Defensoría del Pueblo, Defensoría Pública, superintendencias, y a los miembros del Consejo Nacional Electoral, del Consejo de la Judicatura y del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social.
12. Aprobar el Presupuesto General del Estado, en el que constará el límite del endeudamiento público, y vigilar su ejecución.
13. Conceder amnistías por delitos políticos e indultos por motivos humanitarios, con el voto favorable de las dos terceras partes de sus integrantes. No se concederán por delitos cometidos contra la administración pública ni por genocidio, tortura, desaparición forzada de personas, secuestro y homicidio por razones políticas o de conciencia.


A partir de estas funciones hay que hacer ciertas particularidades que debilitan su función de fiscalización frente al Ejecutivo:

1) Para enjuiciar políticamente al Presidente o al Vicepresidente por las causales establecidas en el artículo 129 del proyecto se requiere votos de una tercera parte de los miembros y dictamen de admisibilidad de la Corte Constitucional, esto último no es requerido en todos los casos de revocatoria del mandato a la Asamblea por parte del Presidente;

2) La destitución del Presidente es posible una sola vez en los tres primeros años, pero implica el poner fin a su período legislativo (lo que se ha llamado “muerte cruzada”); y,

3) Para el enjuiciamiento político y destitución de la mayoría de funcionarios se requiere el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de la Asamblea Nacional, pero para la destitución de los ministros y ministras de Estado (al igual que los miembros de la Función Electoral y del Consejo de la Judicatura se requiere las dos terceras partes de los votos de la Asamblea (artículo 131)

Función Electoral (217 y siguientes)

La Función Electoral es responsable de “garantizar” los derechos políticos que se expresan por medio del sufragio, Esta formado por el Consejo Nacional Electoral y el Tribunal Contencioso Electoral.

El Consejo Nacional Electoral se integra por cinco consejeras o consejeros principales, que ejercerán sus funciones por seis años, y se renovará parcialmente cada tres años, dos miembros en la primera ocasión, tres en la segunda, y así sucesivamente. Existirán cinco consejeras o consejeros suplentes que se renovarán de igual forma que los principales.

Este Consejo tiene como competencia principal organizar, dirigir, vigilar los procesos electorales, el conteo de votos; controlar el gasto electoral; nombrar los organismos electorales descentralizados; organizar el registro electoral, etc.

El Tribunal Contencioso Electoral se conforma por cinco miembros principales, que ejercerán sus funciones por seis años. El Tribunal Contencioso Electoral se renovará parcialmente cada tres años, dos miembros en la primera ocasión, tres en la segunda, y así sucesivamente. Existirán cinco miembros suplentes que se renovarán de igual forma que los principales.

El Tribunal tiene como competencias más importantes: conocer y resolver los recursos electorales contra los actos del Consejo Nacional Electoral y de los organismos desconcentrados, y los asuntos litigiosos de las organizaciones políticas y sancionar por incumplimiento de las normas sobre financiamiento, propaganda, gasto electoral y en general por vulneraciones de normas electorales.

viernes, 29 de agosto de 2008

Segundo Eje: Buen Vivir (2/4)

La noción del “Buen vivir” es clave para entender el proyecto de Constitución, a partir de ella se organizan y establecen los derechos, se estructura el Estado, etc.

Recordemos que en el preámbulo se establece que se busca construir “Una nueva forma de convivencia ciudadana, en diversidad y armonía con la naturaleza, para alcanzar el buen vivir, el sumak kawsay..:”. Es decir esta noción se establece como un objetivo a lograr y para eso un instrumentos es la Constitución.

¿Qué es el “buen vivir” de acuerdo al proyecto de Constitución ?

Al margen de las referencias a los conceptos histórico-culturales, la respuesta debe buscarse en el proyecto. La primera pista es que el “buen vivir” una condición a alcanzar, siendo un “deber fundamental del Estado” (artículo 3 numeral 5) lograrlo mediante una acción estatal (planificar el desarrollo), y de acuerdo al texto por medio de la erradicación de la pobreza, el desarrollo sustentable y la distribución equitativa de la riqueza.

Esto nos lleva a la segunda pista. Se establecen una serie de “derechos” del “buen vivir”: agua y alimentación; ambiente sano; comunicación e información; cultura y ciencia; educación; hábitat y vivienda; salud; y, trabajo y seguridad social. Todos ellos, a excepción de la comunicación en información, son considerados en el lenguaje clásico de los derechos humanos: derechos de segunda o tercera generación (derecho económicos, sociales y culturales y de solidaridad, conocidos comúnmente como “derechos sociales”).

Es decir el “buen vivir” se concretaría en el acceso a ciertos bienes o servicios , por tanto se parte de la noción de “igualdad material”, lo que lleva inmediatamente a la noción de “justicia distributiva”.

El primer concepto “igualdad material” se encuentra establecido en el artículo 66 del proyecto: “Derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación”.

La “redistribución” como noción de justicia (redistributiva) se encuentra presente a lo largo del texto: en el ya citado numeral 5 del artículo 3; en el artículo 276 numeral 2 que trata sobre el régimen de desarrollo, que según el proyecto garantiza el “buen vivir” se dice que se debe contruir “…un sistema económico, justo, democrático, productivo, solidario y sostenible basado en la distribución igualitaria de los beneficios del desarrollo, de los medios de producción y en la generación de trabajo digno y estable”; en el artículo 281 sobre soberanía alimentaria “promover políticas redistributivas que permitan el acceso del campesinado a la tierra, al agua y otros recursos productivos”; como objetivo de la política fiscal en el artículo 285 numeral 1: “La redistribución del ingreso por medio de transferencias, tributos y subsidios adecuados”; en el 300 respecto a la política tributaria que dice “…promoverá la redistribución y estimulará el empleo, la producción de bienes y servicios, y conductas ecológicas, sociales y económicas responsables”; y, en cuanto el acceso a los “factores de producción” (artículo 334) “Evitar la concentración o acaparamiento de factores y recursos productivos, promover su redistribución y eliminar privilegios o desigualdades en el acceso a ellos”.

La tercera pista tiene que ver con la relación que se establece con la naturaleza, que de acuerdo al preámbulo; al artículo 66 numeral 27 ;y, 283 debe ser una relación en armonía, noción que llevada al extremo hace que en el proyecto se declaren a la naturaleza como “sujeto de derechos” (artículo 10; artículos 71 a 74), pero siempre bajo la lógica de que se puede beneficiar de ella para asegurar el “buen vivir” (artículo 74).

De lo anterior hay tres consecuencias claras:

1)Aparece como sujeto moral la comunidad, los colectivos, los pueblos, ya que se declaran derechos derivados de la pertenencia a un colectivo. En general es el Estado el que “concede y garantiza” los derechos por ser miembro de una comunidad y no como persona exclusivamente. Esto el reconocer las diferencias y separabilidad de los sujetos es una clave para entender el reconocimiento de la dignidad humana como un fundamento de los derechos, ya que siempre las minorías deben ser respetadas porque no pueden ser tratadas como “medios” para satisfacer fines, la protección de los derechos colectivos no pueden sacrificar a los individuos, aunque existan bienes socialmente valiosos que el Estado, en esta concepción, debe contribuir a asegurar. Como dice Prieto Sanchís este enfoque llevado a las más extremas consecuencias resultaría que “…en ligar de decir que los individuos tienen derecho a hablar una lengua, tener una nación, a practicar una religión o al desarrollo de una cultura, sería apropiado afirmar que las lenguas, las naciones, las religiones y las culturas tienen derecho a poseer individuos”.

El proyecto modifica la forma de clasificación de los derechos:

Derechos del buen vivir (conocidos como derechos económicos, sociales y culturales ó como derechos sociales)
Agua y alimentación
Ambiente sano
Comunicación e información
Cultura y Ciencia
Educación
Hábitat y vivienda
Salud
Trabajo y seguridad social
Derechos de las personas y grupos de atención prioritaria
Adultas y adultos mayores
Jóvenes
Movilidad Humana
Mujeres embarazadas
Niñas, niños y adolescentes
Personas con discapacidad
Personas con enfermedades catastróficas
Personas privadas de libertad
Personas usuarias y consumidoras
Derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades
Derechos de participación (conocidos usualmente como derechos políticos)
Derechos de libertad (conocidos usualmente como derechos civiles)
Derechos de la naturaleza
Derechos de protección (usualmente conocidos como parte de los derechos civiles).

De acuerdo al proyecto estos derechos tienen tres niveles de garantías, y se establece como condición el desarrollo progresivo de los derechos (artículo 11 numeral 8). Esta regla no debería aplicarse a los derechos que en el lenguaje clásico son considerados civiles y políticos que son inmediatos y que su respeto no dependen de las políticas o recursos disponibles.

Garantías normativas
Políticas públicas, servicios públicos y participación ciudadana Garantías jurisdiccionales
Acción de protección
Acción de hábeas corpus
Acción de acceso a la información pública
Acción de hábeas data
Acción por incumplimiento
Acción extraordinaria de protección

2)Los derechos individuales se encuentran en posición de inferioridad frente a los derechos colectivos, ya que se parte de una noción colectivista o comunitarista de los derechos. En general se somete el interés particular al interés general, lo que no es nuevo en la teoría de los derechos, pero se lo hace de manera tal que muchos derechos están fuertemente condicionados a razones de “interés público”, “colectivo” o social.

De hecho la regla general que se aplica a la formulación, ejecución, evaluación de las políticas y servicios públicos para garantizar los derechos establece la prevalencia del interés general sobre el interés particular…” (artículo 85.2).

3)El Estado es un actor fuerte que puede intervenir en todos los aspectos de la vida social y económica para lograr los objetivos propuestos (lo que analizaremos en la noción de Estado).

viernes, 22 de agosto de 2008

Los ejes del Proyecto de Constitución (1/4)

En mi opinión, luego de una lectura global del proyecto de Constitución, esta responde a cuatro grandes ejes, los que condicionan las soluciones normativas e institucionales y están presentes a lo largo del instrumento.

Los cuatro ejes son:

Estado constitucional de derechos.
Buen Vivir.
(Esbozo) de Democracia Participativa.
Régimen Republicano con Presidencialismo fuerte.

Como veremos cada uno de los temas condiciona a otro. Por ejemplo el hecho de que el Estado, de acuerdo a la propuesta, sea quien deba asegurar el “buen vivir”, condiciona a que tome un papel protagónico en muchas áreas, dejando en un segundo plano (no negando completamente) la acción particular; al ser la noción del “buen vivir” de carácter colectivo y que incluye la vida en “armonía” con la naturaleza se declaran derechos esta última (Pachamama) y se privilegia un visión “colectivista” de los derechos humanos por encima de una visión clásica liberal individualista.

Sin embargo no en todos los casos los Asambleistas han logrado plasmar de manera completa lo que aparece como eje declarado, por ejemplo la “democracia participativa” tiene varias expresiones clásicas en la participación política, pero limitada en cuanto a influencia efectiva en la elaboración de las políticas públicas, por ejemplo en el Plan Nacional de Desarrollo, etc., porque toda declaración en éste sentido está condicionada por la norma del artículo que le da competencia al Ejecutivo.

En esta primera entrega analizaré al Estado Constitucional . Dejando el tema de los Derechos para ser tratado a profundidad en relación al “Buen Vivir”.

Estado constitucional

El artículo 1 del proyecto declara que “El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia…”.

En general la teoría concuerda en que el Estado Constitucional es una forma del Estado de Derecho, que concilia al menos los siguientes elementos:

a) Supremacía absoluta de la Constitución, se condiciona que todas las normas y decisiones públicas se ajusten a su texto; sino también la acción del legislativo a lo establecido en la norma fundamental.

La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica (artículo 424).


b) Además de ser un instrumento normativo busca establecer un proyecto de sociedad, tanto en lo político como en lo social , generando entonces condiciones para la acción de todas las instancias estatales se sometan a ese proyecto, por tanto disminuyendo en el ámbito de decisión política. En éste modelo de Estado el actor es central, por encima de los particulares.

Todas las personas, autoridades e instituciones están sujetas a la Constitución…(artículo 426)

c) Este proyecto político suele reflejarse particularmente en el establecimiento de ciertos derechos y el deber del Estado de garantizarlos y protegerlos.

Son deberes primordiales del Estado:

…Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la educación, la salud, la alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes (artículo 3 númeral 5)

d) El control de todos los actores se traslada del Legislativo al judicial, en el caso del proyecto, a la Corte Constitucional.

La Corte Constitucional es el máximo órgano de control, interpretación constitucional y de administración de justicia en esta materia…(artículo 429)

Los miembros de la Corte Constitucional no estarán sujetos a juicio político ni podrán ser removidos por quienes los designen. No obstante, estarán sometidos a los mismos controles que el resto de autoridades públicas y responderán por los demás actos u omisiones que cometan en el ejercicio de sus funciones (artículo 431)

Lo anterior se refleja en el hecho de que el proyecto de Constitución establezca un Estado fuerte, con una Corte Constitucional que controla los actos de todos los actores estatales y de los particulares en varias circunstancias. Esto genera una tensión en una democracia, ya que en la práctica las mayorías no son las que deciden la acción, sino la Constitución y la decisión del judicial (la Corte Constitucional).

La relación en los distintos ejes del proyecto constitucional hace que en el Ejecutivo se concentre mucho poder por que se le asigna tener acción (definir, planificar, ejecutar, evaluar –por ejemplo segundo inciso párrafo 141-) en todos los ámbitos, y que el control político sea más jurídico y se concentre en mano de 9 personas (el número de miembros del Tribunal Constitucional).

Lamentablemente la forma de elección implica que el Poder Político (que será controlado por la Corte Constitucional) sea la que designe los 9 miembros de la Corte Constitucional que duran en sus funciones 9 años.

Algunas referencias al tema:

Para realizar una Consulta Popular “…se requerirá dictamen previo de la Corte Constitucional sobre la constitucionalidad de las preguntas propuestas” (artículo 104).

Para “proceder al enjuiciamiento político de la Presidenta o Presidente, o de la Vicepresidenta o Vicepresidente de la República” el Asamblea Nacional requiere el dictamen de admisibilidad de la Corte Constitucional (artículo 129); comprueba la causal de abandono del cargo para la cesación de funciones del Presidente de la República (artículo 145).

En caso de que el Presidente quiera disolver la Asamblea Nacional por que esta se hubiera arrogado funciones, requiere dictamen favorable de la Corte Constitucional (artículo 148).

Si la Presidencia de la República objeta un proyecto de ley por considerarlo inconstitucional se requiere el dictamen de la Corte Constitucional (artículo 139).

Las decisiones de la jurisdicción indígena están sujetas al control de constitucionalidad (artículo 171).

Se debe someter el proyecto de estatuto de regiones autónomas, y las reformas posteriores, a verificación de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional (artículo 245, 247). La Corte Constitucional resuelve en última instancia los conflictos de competencia entre los distintos niveles del gobierno (artículo 269).

Las funciones de la Corte Constitucional de acuerdo al artículo 436 son:

La Corte Constitucional ejercerá, además de las que le confiera la ley, las siguientes atribuciones:

1. Ser la máxima instancia de interpretación de la Constitución, de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado ecuatoriano, a través de sus dictámenes y sentencias. Sus decisiones tendrán carácter vinculante.

2. Conocer y resolver las acciones públicas de inconstitucionalidad, por el fondo o por la forma, contra actos normativos de carácter general emitidos por órganos autoridades del Estado. La declaratoria de inconstitucionalidad tendrá como efecto la invalidez del acto normativo impugnado.

3. Declarar de oficio la inconstitucionalidad de normas conexas, cuando en los casos sometidos a su conocimiento concluya que una o varias de ellas son contrarias a la Constitución.

4. Conocer y resolver, a petición de parte, la inconstitucionalidad contra los actos administrativos con efectos generales emitidos por toda autoridad pública. La declaratoria de inconstitucionalidad tendrá como efecto la invalidez del acto administrativo.

5. Conocer y resolver, a petición de parte, las acciones por incumplimiento que se presenten con la finalidad de garantizar la aplicación de normas o actos administrativos de carácter general, cualquiera que sea su naturaleza o jerarquía, así como para el cumplimiento de sentencias o informes de organismos internacionales de protección de derechos humanos que no sean ejecutables por las vías judiciales ordinarias.

6. Expedir sentencias que constituyan jurisprudencia vinculante respecto de las acciones de protección, cumplimiento, hábeas corpus, hábeas data, acceso a la información pública y demás procesos constitucionales, así como los casos seleccionados por la Corte para su revisión.

7. Dirimir conflictos de competencias o de atribuciones entre funciones del Estado u órganos establecidos en la Constitución.

8. Efectuar de oficio y de modo inmediato el control de constitucionalidad de las declaratorias de los estados de excepción, cuando impliquen la suspensión de derechos constitucionales.

9. Conocer y sancionar el incumplimiento de las sentencias y dictámenes constitucionales.

10. Declarar la inconstitucionalidad en que incurran las instituciones del Estado o autoridades públicas que por omisión inobserven, en forma total o parcial, los mandatos contenidos en normas constitucionales, dentro del plazo establecido en la Constitución o en el plazo considerado razonable por la Corte Constitucional. Si transcurrido el plazo la omisión persiste, la Corte, de manera provisional, expedirá la norma o ejecutará el acto omitido, de acuerdo con la ley.

Forma de elección de la Corte Constitucional

Los miembros de la Corte Constitucional se designarán por una comisión calificadora que estará integrada por dos personas nombradas por cada una de las funciones, Legislativa, Ejecutiva y de Transparencia y Control Social. La selección de los miembros se realizará de entre las candidaturas presentadas por las funciones anteriores, a través de un proceso de concurso público, con veeduría y posibilidad de impugnación ciudadana. En la integración de la Corte se procurará la paridad entre hombres y mujeres (artículo 434)

sábado, 16 de agosto de 2008

Estructura general del proyecto de Constitución

Esta primera entrega se dirige a presentar la estructura general del texto del proyecto constitucional, luego iré presentando análisis más detallados de lo que considero sus aspectos centrales.
Recordemos que un texto normativo, y más aún la Constitución, debe ser mirada como un todo es decir debemos tener una mirada integral de su contenido. La Constitución es en esencia un instrumento jurídico, pero también es un documento político por que organiza y distribuye el poder, en su texto se establecen los derechos, los mecanismos de participación ciudadana, los límites del poder, etc.
Usualmente las constituciones, a partir de la Constitución francesa de 1791, suelen dividirse en una parte dogmática es decir donde se establecen los principios, los derechos, los objetivos y una orgánica en la que se determinan las estructuras institucionales encargadas de dar efectividad a lo establecido en la primera parte.
El proyecto de Constitución se encuentra conformada por el preámbulo, 444 artículos (160 más que la vigente), 30 disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y una final. El famoso “Régimen de Transición” no aparece como parte del texto constitucional.
En cuanto a su estructura se aleja un tanto de la organización de la Constitución de 1998, recordemos que en esta se diferenciaba con claridad la parte dogmática (artículos 1 a 117) de la orgánica (artículos 118 a 284). El proyecto contiene disposiciones de carácter dogmático a lo largo del texto, contiene nueve Títulos, con sus correspondientes capítulos, secciones y artículos.

La estructura más general es:

Título I: Elementos Constitutivos del Estado
Título II: Derechos
Título III: Garantías Constitucionales
Título IV: Participación y Organización del Poder
Título V: Organización Territorial del Estado
Título VI: Régimen de Desarrollo
Título VII: Régimen del Buen Vivir
Título VIII: Relaciones Internacionales
Título IX: Supremacía de la Constitución

Existe una repetición en el tratamiento de ciertos temas, seguramente debido a la forma en que distribuyó el trabajo en la Asamblea por mesas y con la rapidez que se cerró el proceso no se tuvo suficiente tiempo para “coordinar” de mejor forma los contenidos.
Para tener una mirada completa de algunos temas hay que revisar varias secciones del proyecto y esto no exclusivamente por la obvia diferenciación entre los derechos declarados y la manera en que el Estado se organiza, sino por el hecho de que contenidos de fondo se encuentran en secciones distintas.
Voy a tomar como ejemplo el tema de la educación. En primer lugar aparece en Título II, dentro del Capítulo de los llamados “Derechos del buen vivir”, aquí se establece que es un derecho de las personas y un deber del Estado; sus objetivos y características, especialmente de la educación pública, la obligatoriedad hasta el bachillerato; la libertad de enseñanza y la libre elección de la educación (artículos 26 a 29). Después algunos aspectos específicos se pueden encontrar en a propósito de los derechos de los jóvenes (artículo 39), de los niños, niñas y adolescentes (artículo 45), de las personas con discapacidad (artículo 47), de los derechos colectivos (artículo 57), como parte del derecho a la vida digna (artículo 66), a propósito de los estados de excepción (artículo 165), como una competencia exclusiva del Estado central para dictar políticas en la materia (artículo 261), como competencia exclusiva de los gobiernos municipales para planificar, construir y mantener la infraestructura física de educación (artículo 264), en relación a las finanzas públicas (artículo 286), en las preasignaciones presupuestarias (artículo 298), en el derecho al trabajo por la prohibición de paralización (artículo 326), como parte del sistema de “inclusión y equidad” (artículo 340). Finalmente existe un desarrollo del tema a propósito del sistema de educación (artículo 343 y siguientes) dentro del llamado “Régimen del Buen Vivir”.
Solamente luego de leer todas estas normas se puede afirmar que se tiene un panorama completo del tema.

Extensión de algunas constituciones

Como referencia veamos cuantos artículos tienen algunas constituciones:

Argentina 129
Brasil 250
Chile 119
Costa Rica 197
Dinamarca 89
España 169
India 395
Mozambique 306
Perú 206
Portugal 289
Uruguay 332
Venezuela 350

Presentación

Un ABC del proyecto de Constitución es un ejercicio complejo, de inicio hay que considerar su extensión (444 artículos), pero aún más relevante es el uso de categorías, conceptos, definiciones poco usuales en el derecho ecuatoriano, y podría decir que en el derecho en general. En estas semanas pasaré revista a los aspectos que considero centrales en su texto. Este es un ejercicio esencialmente académico y desde esta perspectiva hay que leer mis comentarios, no pretendo hacer campaña por el Si o por el No (o sus otras variantes el nulo y el blanco), busco contribuir con información para que ustedes lectores y lectoras de este blog puedan tener un punto de vista más para analizar el proyecto.
Espero recibir sus preguntas y comentarios.